(1)

W art. 13 rozporządzenia (UE) nr 648/2012 przewidziano mechanizm, na podstawie którego Komisja jest uprawniona do przyjęcia decyzji o równoważności stwierdzających, że stosowane w państwie trzecim rozwiązania prawne, nadzorcze i wykonawcze są równoważne z wymogami określonymi w art. 11 rozporządzenia (UE) nr 648/2012, a co za tym idzie pozwalających uznać, że kontrahenci zawierający transakcję objętą zakresem stosowania tego rozporządzenia, w przypadku gdy co najmniej jeden z kontrahentów ma siedzibę w tym państwie trzecim, spełnili wspomniane wymogi, jeżeli spełnili wymogi określone w systemie prawnym tego państwa trzeciego. Stwierdzenie równoważności przyczynia się do osiągnięcia nadrzędnego celu rozporządzenia (UE) nr 648/2012, jakim jest ograniczenie ryzyka systemowego i zwiększenie przejrzystości rynków instrumentów pochodnych poprzez zapewnienie spójnego stosowania na szczeblu międzynarodowym ustanowionych w tym rozporządzeniu zasad uzgodnionych z państwami trzecimi.

(2)

W art. 11 ust. 1, 2 i 3 rozporządzenia (UE) nr 648/2012, uzupełnionego rozporządzeniem delegowanym Komisji (UE) nr 149/2013 (2) i rozporządzeniem delegowanym Komisji (UE) 2016/2251 (3), ustanowiono unijne wymogi prawne dotyczące terminowego potwierdzenia warunków kontraktu pochodnego będącego przedmiotem obrotu poza rynkiem regulowanym, przeprowadzenia kompresji portfela oraz rozwiązań, na podstawie których uzgadnia się portfele w odniesieniu do kontraktów pochodnych będących przedmiotem obrotu poza rynkiem regulowanym, które nie są rozliczane przez kontrahenta centralnego („CCP”). Ponadto w przepisach tych określono obowiązki w zakresie wyceny i rozstrzygania sporów mające zastosowanie do tych kontraktów („techniki ograniczania ryzyka operacyjnego”), a także obowiązki w zakresie wymiany zabezpieczeń („depozyty zabezpieczające”) między kontrahentami.

(3)

Aby system prawny, nadzorczy i wykonawczy państwa trzeciego można było uznać za równoważny z systemem Unii w odniesieniu do technik ograniczania ryzyka operacyjnego i wymogów dotyczących depozytu zabezpieczającego, istotne skutki mających zastosowanie rozwiązań prawnych, nadzorczych i wykonawczych powinny być równoważne ze skutkami wymogów unijnych określonych w art. 11 rozporządzenia (UE) nr 648/2012, a także zapewniać ochronę tajemnicy zawodowej równoważną z ochroną przewidzianą w art. 83 tego rozporządzenia. Równoważne rozwiązania prawne, nadzorcze i wykonawcze muszą być ponadto skutecznie stosowane i egzekwowane w tym państwie trzecim w sposób sprawiedliwy i nieprowadzący do zakłóceń. Ocena równoważności obejmuje zatem sprawdzenie, czy stosowane w państwie trzecim rozwiązania prawne, nadzorcze i wykonawcze gwarantują, że kontrakty pochodne będące przedmiotem obrotu poza rynkiem regulowanym, które nie są rozliczane przez CCP i których co najmniej jedną stroną jest kontrahent mający siedzibę w tym państwie trzecim, nie narażają rynków finansowych w Unii na wyższy poziom ryzyka, a co za tym idzie, nie stwarzają niedopuszczalnego poziomu ryzyka systemowego w Unii.

(4)

Niniejsza decyzja nie opiera się wyłącznie na analizie porównawczej wymogów prawnych, nadzorczych i wykonawczych mających zastosowanie w Brazylii, lecz również na ocenie skutków tych wymogów i ich adekwatności w zakresie ograniczania ryzyka wynikającego z kontraktów pochodnych będących przedmiotem obrotu poza rynkiem regulowanym, które nie są rozliczane przez CCP, w sposób uznany za równoważny ze skutkami wymogów określonych w rozporządzeniu (UE) nr 648/2012.

(5)

Rozwiązania prawne, nadzorcze i wykonawcze stosowane w Brazylii w odniesieniu do kontraktów pochodnych będących przedmiotem obrotu poza rynkiem regulowanym określone są w ustawach, a także w okólnikach, rozporządzeniach i instrukcjach wydawanych przez Banco Central do Brasil („BCB”), Comissão de Valores Mobiliários („CVM”) i Conselho Monetário Nacional („CMN”). Rynek papierów wartościowych w Brazylii reguluje w szczególności ustawa 6.385/76; instrukcja CVM 461/07 zawiera przepisy dotyczące regulowanych rynków papierów wartościowych obejmujących regulowane giełdy papierów wartościowych, regulowany rynek pozagiełdowy i nieregulowany rynek pozagiełdowy; okólnik BCB 3.082/02 określa kryteria podejścia księgowego do instrumentów pochodnych należących do instytucji finansowych i innych instytucji nadzorowanych przez BCB; resolução CMN 3.505/07 reguluje kontrakty pochodne będące przedmiotem obrotu poza rynkiem regulowanym zawierane w Brazylii przez brazylijskie instytucje finansowe i inne instytucje nadzorowane przez BCB; resolução CMN 4.277/13 ustanawia wymogi dotyczące wyceny rynkowej i wyceny w oparciu o model dotyczące kontraktów pochodnych zawieranych przez instytucje finansowe i inne instytucje nadzorowane przez BCB; instrução CVM 438/06 ustanawia wymogi dotyczące wyceny rynkowej niektórych rodzajów funduszy wspólnego inwestowania; w resoluçao 4.662/18 określono wymogi dotyczące dwustronnych depozytów zabezpieczających; resolução BCB 3.263/05 obejmuje kwestię kompresji portfela; resolução CMN 4.373/14 określa wymogi obowiązujące inwestorów będących nierezydentami zawierających w Brazylii transakcje na instrumentach pochodnych będących przedmiotem obrotu poza rynkiem regulowanym, a ustawy 4.595/64, 6.385/76, 10.214/01 i 12.810/13 regulują tajemnicę służbową, nadzór i egzekwowanie.

(6)

Resolução BCB 3.263/05 nie wprowadza żadnych obowiązków dotyczących kompresji portfela ani żadnych zaleceń w tym zakresie. Umożliwia jednak instytucjom finansowym i innym instytucjom nadzorowanym przez BCB zawieranie umów pozwalających na kompresję portfela. Nie istnieją szczególne przepisy regulujące procedury rozstrzygania sporów. Zasady rozstrzygania sporów określane są przez repozytoria transakcji. Rozwiązań brazylijskich nie można zatem uznać za równoważne z wymogami Unii w zakresie kompresji portfela i rozstrzygania sporów.

(7)

Każdy podmiot brazylijski zawierający transakcję na instrumentach pochodnych będących przedmiotem obrotu poza rynkiem regulowanym musi ją zgłaszać do repozytorium transakcji ustanowionego i regulowanego w Brazylii. Zgodnie z ustawą 6.385/76 ważność transakcji warunkuje jej zgłoszenie do repozytorium transakcji. Zgodnie z resolução CMN 4.373/14 inwestorzy niebędący rezydentami, zawierający w Brazylii transakcje na instrumentach pochodnych będących przedmiotem obrotu poza rynkiem regulowanym muszą być zarejestrowani w CVM i muszą uznawać prawnie wiążące potwierdzenia dokonanych przez siebie transakcji. Ponieważ transakcję muszą zgłosić obie strony, potwierdzanie transakcji, uzgadnianie dwustronnych portfeli czy rozstrzyganie sporów regulują wyłącznie zasady repozytorium transakcji, nie istnieje natomiast żaden wymóg prawny w tym zakresie. Zgłoszenie transakcji warunkuje jej potwierdzenie, które następuje jednocześnie. Transakcje należy zgłaszać najszybciej, jak to możliwe, co zazwyczaj następuje w dniu zawarcia transakcji. Analogicznie, ponieważ transakcje są zgłaszane przez obie strony i potwierdzane jednocześnie przez repozytoria transakcji, nie ma wymogu uzgadniania portfela, gdyż ze względu na tę konstrukcję nie może występować rozbieżność między portfelami kontrahentów. Rozwiązania brazylijskie dotyczące potwierdzania w odpowiednim czasie i uzgadniania portfela należy zatem uznać za równoważne z odpowiednimi wymogami Unii.

(8)

Na mocy resolução CMN 3.505/07 i resolução CMN 4.277/13 codzienne przeprowadzanie wyceny rynkowej albo wyceny na podstawie modelu jest obowiązkowe w przypadku banków-dealerów, krajowych oddziałów banków zagranicznych, krajowych jednostek zależnych banków zagranicznych oraz podmiotów zarządzających funduszami i aktywami, z których wszystkie podlegają regulacji BCB. Obowiązek ten nie dotyczy spółdzielni, ubezpieczycieli, reasekuratorów, funduszy emerytalnych i innych kontrahentów będących przedsiębiorstwami niefinansowymi, które zobowiązane są do dokonywania codziennej wyceny tylko w przypadku, gdy należą do konglomeratu finansowego, w którego skład wchodzi również bank uniwersalny, handlowy, inwestycyjny, obsługujący transakcje zagraniczne lub oszczędnościowy. Rozwiązania brazylijskie można zatem uznać za równoważne z odpowiednimi wymogami Unii pod warunkiem ograniczenia niniejszej decyzji do transakcji zawieranych z kontrahentami regulowanymi przez BCB.

(9)

Uwzględniając obowiązek zgłaszania transakcji na instrumentach pochodnych będących przedmiotem obrotu poza rynkiem regulowanym do repozytoriów transakcji regulowanych w Brazylii oraz skutki prawne tego obowiązku, można rozważyć w przypadku Brazylii podejście dwupoziomowe umożliwiające stwierdzenie, że w odniesieniu do potwierdzenia w odpowiednim czasie i uzgodnienia portfela wymogi mające zastosowanie w Brazylii można uznać za równoważne pod względem skutków z wymogami określonymi w rozporządzeniu delegowanym (UE) nr 149/2013. Oprócz tego przepisy obowiązujące w Brazylii w odniesieniu do codziennej wyceny są równoważne z przepisami określonymi w rozporządzeniu delegowanym (UE) nr 149/2013 w zakresie, w jakim transakcje przeprowadzane są z bankami-dealerami, krajowymi oddziałami banków zagranicznych, krajowymi jednostkami zależnymi banków zagranicznych, funduszami i podmiotami zarządzającymi aktywami, a także spółdzielniami, ubezpieczycielami i reasekuratorami, funduszami emerytalnymi i innymi kontrahentami będącymi przedsiębiorstwami niefinansowymi należącymi do konglomeratu finansowego, w którego skład wchodzi również bank uniwersalny, handlowy, inwestycyjny, obsługujący transakcje walutowe lub oszczędnościowy. Uwzględniając fakt, że większość transakcji transgranicznych na instrumentach pochodnych będących przedmiotem obrotu poza rynkiem regulowanym przeprowadzają kontrahenci podlegający regulacji BCB, niniejsza decyzja powinna być ograniczona do transakcji przeprowadzanych między kontrahentami podlegającymi regulacji BCB a kontrahentami mającymi siedzibę w Unii i podlegającymi odpowiedniemu wymogowi na podstawie rozporządzenia delegowanego (UE) nr 149/2013.

(10)

Jeżeli chodzi o depozyty zabezpieczające dotyczące kontraktów pochodnych będących przedmiotem obrotu poza rynkiem regulowanym, które nie są rozliczane przez CCP, brazylijskie prawnie wiążące wymogi obejmują resoluçao CMN 4.662/18 oraz okólnik BCB 3.902/18 (brazylijskie przepisy dotyczące depozytu zabezpieczającego).

(11)

Jak określono w brazylijskich przepisach dotyczących depozytu zabezpieczającego, kontrahentami objętymi zakresem tych przepisów są wszystkie instytucje finansowe lub inne instytucje podlegające regulacji BCB, w przypadku których średnia łączna operacyjna wartość referencyjna transakcji grupy objętych zakresem tych przepisów przekracza 25 mld BRL. Transakcje objęte zakresem wspomnianych przepisów obejmują zbiór transakcji na instrumentach pochodnych będących przedmiotem obrotu poza rynkiem regulowanym równoważny ze zbiorem określonym w rozporządzeniu (UE) nr 648/2012, z wyjątkiem rozliczanych fizycznie towarowych instrumentów pochodnych (z uwzględnieniem jednak instrumentów pochodnych na złoto, które uznaje się za transakcje objęte zakresem odnośnych przepisów), które wchodzą w zakres unijnych przepisów dotyczących depozytu zabezpieczającego, lecz nie wchodzą w zakres brazylijskich przepisów dotyczących depozytu zabezpieczającego; oraz opcji na akcje, które są objęte brazylijskimi przepisami dotyczącymi depozytu zabezpieczającego, lecz korzystają z tymczasowego zwolnienia na podstawie rozporządzenia delegowanego (UE) 2016/2251. Ponadto, analogicznie do ram prawnych obowiązujących w Unii, transakcje wewnątrzgrupowe, rozliczane fizycznie terminowe transakcje walutowe typu forward i swapy walutowe oraz transakcje na instrumentach o definicji podobnej do unijnej definicji obligacji zabezpieczonej są wyłączone ze zbioru transakcji wchodzących w zakres wspomnianych przepisów. Powinny natomiast być uwzględniane przy ustalaniu średniej łącznej operacyjnej wartości referencyjnej transakcji grupy. Niniejsza decyzja nie powinna zatem mieć zastosowania do rozliczanych fizycznie towarowych instrumentów pochodnych z wyjątkiem instrumentów pochodnych na złoto.

(12)

Od dnia 1 września 2019 r. kontrahenci objęci zakresem odnośnych przepisów muszą wnosić i pobierać zmienny depozyt zabezpieczający. Kontrahenci ci, w przypadku których średnia łączna operacyjna wartość referencyjna transakcji grupy objętych zakresem wspomnianych przepisów przekracza 2,250 mld BRL, muszą wnosić i pobierać początkowy depozyt zabezpieczający od dnia 1 września 2019 r., natomiast kontrahenci sytuujący się poniżej tego progu muszą wnosić i pobierać początkowy depozyt zabezpieczający od dnia 1 września 2020 r. Niniejsza decyzja powinna być zatem ograniczona do transakcji zawieranych między kontrahentami podlegającymi art. 11 ust. 3 rozporządzenia (UE) nr 648/2012 a kontrahentami objętymi zakresem odnośnych przepisów, którzy podlegają wymogowi wnoszenia i pobierania zmiennego i początkowego depozytu zabezpieczającego na mocy brazylijskich przepisów dotyczących depozytu zabezpieczającego.

(13)

W brazylijskich przepisach dotyczących depozytu zabezpieczającego przewidziano również łączną minimalną kwotę transferu początkowego i zmiennego depozytu zabezpieczającego w wysokości 1,5 mln BRL, podczas gdy próg określony w art. 25 rozporządzenia delegowanego (UE) 2016/2251 wynosi 500 000 EUR. Brazylijskie przepisy dotyczące depozytu zabezpieczającego dopuszczają również zmniejszenie początkowego depozytu zabezpieczającego o kwotę do 150 mln BRL. Kontrahenci objęci zakresem wspomnianych przepisów, w przypadku których łączna kwota początkowego depozytu zabezpieczającego jest poniżej tego progu, nie są zobowiązani do wymiany początkowego depozytu zabezpieczającego. Art. 29 rozporządzenia delegowanego (UE) 2016/2251 przewiduje podobne zwolnienie, ustalając próg na poziomie 50 mln EUR. Biorąc pod uwagę, że różnica w wartości tych walut jest niewielka, kwoty te należy uznać za równoważne.

(14)

Podobnie jak w przypadku standardowej metody obliczania początkowego depozytu zabezpieczającego określonej w załączniku IV do rozporządzenia delegowanego (UE) 2016/2251 brazylijskie przepisy dotyczące depozytu zabezpieczającego umożliwiają stosowanie standardowego modelu równoważnego z modelem określonym w wyżej wymienionym załączniku. Brazylijskie przepisy dotyczące depozytu zabezpieczającego nie zezwalają jednak na stosowanie modeli wewnętrznych lub modeli opracowanych przez strony trzecie do obliczania początkowego depozytu zabezpieczającego. Mimo że określone w brazylijskich przepisach dotyczących depozytu zabezpieczającego wymogi w zakresie obliczania początkowego depozytu zabezpieczającego są bardziej restrykcyjne niż wymogi określone w rozporządzeniu (UE) nr 648/2012 i rozporządzeniu delegowanym (UE) 2016/2251, należy je jednak uznać za równoważne do celów niniejszej decyzji.

(15)

Wymogi określone w brazylijskich przepisach dotyczących depozytu zabezpieczającego odnoszące się do uznanego zabezpieczenia, jego wyceny oraz sposobu utrzymywania i wyodrębniania takiego zabezpieczenia są równoważne z wymogami określonymi w rozporządzeniu delegowanym (UE) 2016/2251. Brazylijskie przepisy dotyczące depozytu zabezpieczającego zawierają równoważny wykaz uznanych zabezpieczeń, lecz nie określają wymogów, zgodnie z którymi kontrahenci muszą racjonalnie dywersyfikować pobrane zabezpieczenie, w tym poprzez ograniczenie udziału papierów wartościowych o niskiej płynności, aby uniknąć koncentracji zabezpieczeń, w sposób podobny do przepisu art. 8 rozporządzenia delegowanego (UE) 2016/2251. Jednakże ze względu na to, że wymogi dotyczące koncentracji określone w art. 8 mają zastosowanie do kontrahentów unijnych, można wywnioskować, że wymogi dotyczące zabezpieczenia wynikające ze stosowania brazylijskich przepisów dotyczących depozytu zabezpieczającego prowadzą do skutków równoważnych z rozporządzeniem delegowanym (UE) 2016/2251. Brazylijskie przepisy dotyczące depozytu zabezpieczającego w odniesieniu do kontraktów pochodnych będących przedmiotem obrotu poza rynkiem regulowanym, które nie są rozliczane przez CCP, powinny zatem zostać uznane za równoważne z wymogami określonymi w art. 11 ust. 3 rozporządzenia (UE) nr 648/2012.

(16)

Jeżeli chodzi o równoważny poziom ochrony tajemnicy służbowej w Brazylii, ustawy 4.595 z 1964 r., 6.385 z 1976 r., 10.214 z 2001 r. i 12.810 z 2013 r. uprawniają BCB i CVM do żądania od repozytoriów transakcji wszelkich danych dotyczących transakcji na instrumentach pochodnych. Ponadto ustawa uzupełniająca nr 105 z 2001 r. (LC 105) stanowi, że wszystkie dane muszą być traktowane jako poufne. Oznacza to, że jeżeli jakikolwiek inny organ krajowy lub zagraniczny potrzebuje danych z brazylijskich repozytoriów transakcji, powinien złożyć formalny wniosek do BCB lub CVM, które przeprowadzają analizę poszczególnych wniosków, uwzględniając m.in. ograniczenia nałożone na podstawie LC 105 oraz konieczność zawarcia formalnej umowy. W związku z tym należy uznać, że łącznie ustawy te zapewniają poziom ochrony w odniesieniu do tajemnicy służbowej równoważny z poziomem przewidzianym w rozporządzeniu (UE) nr 648/2012.

(17)

CMN jest najwyższym organem w ramach krajowego systemu finansowego Brazylii odpowiedzialnym za formułowanie ogólnej polityki pieniężnej i kredytowej. BCB podlega CMN i jest odpowiedzialny za politykę pieniężną, zarządzanie rezerwami międzynarodowymi, nadzór bankowy oraz za nadzór nad kapitałem zagranicznym i kredytami. BCB egzekwuje przestrzeganie przepisów ostrożnościowych, a także pełni rolę władz monetarnych, w związku z czym jest odpowiedzialny za zapewnienie stabilności systemowej. W celu ograniczania nieprawidłowych praktyk, wdrażania środków edukacyjnych i stawiania czoła sytuacjom mogącym zagrażać krajowemu systemowi finansowemu BCB może wymierzać kary administracyjne, stosować środki ostrożności lub środki tymczasowe, wydawać pisma dotyczące zobowiązań oraz zarządzać zawieszenie lub ograniczenie prowadzonej działalności. CVM podlega CMN i jest odpowiedzialna za regulację i nadzór rynków kapitałowych, w tym emitentów papierów wartościowych, giełd i rynków pozagiełdowych oraz instytucji należących do systemu dystrybucji papierów wartościowych. Celem CVM jest zapewnienie efektywności rynku i wspieranie jego rozwoju, a także ochrona inwestorów i utrzymywanie sprawiedliwych praktyk na rynku papierów wartościowych poprzez egzekwowanie przepisów dotyczących ujawniania informacji oraz przejrzystości. Środki, jakimi dysponują BCB i CVM, należy zatem uznać za zapewniające skuteczne stosowanie odpowiednich rozwiązań prawnych, regulacyjnych i wykonawczych w ramach brazylijskich przepisów dotyczących instrumentów pochodnych będących przedmiotem obrotu poza rynkiem regulowanym w sposób sprawiedliwy i niepowodujący zakłóceń, aby zapewnić skuteczny nadzór i egzekwowanie.

(18)

Niniejsza decyzja uznaje równoważność prawnie wiążących wymogów określonych w prawie brazylijskim dotyczących kontraktów pochodnych będących przedmiotem obrotu poza rynkiem regulowanym mających zastosowanie w momencie przyjęcia niniejszej decyzji. Komisja, we współpracy z ESMA, będzie regularnie monitorować zmiany oraz skuteczne wdrażanie rozwiązań prawnych, nadzorczych i wykonawczych stanowiących przedmiot niniejszej decyzji i mających zastosowanie do wspomnianych kontraktów pochodnych będących przedmiotem obrotu poza rynkiem regulowanym, z uwzględnieniem wymogów w zakresie terminowego potwierdzania, kompresji i uzgadniania portfela, wyceny, rozstrzygania sporów i wymogów dotyczących depozytu zabezpieczającego mających zastosowanie do tych kontraktów, nierozliczanych przez CCP. W ramach działań w zakresie monitorowania Komisja może zwrócić się do BCB i CVM o udzielenie informacji dotyczących zmian w zakresie regulacji i nadzoru. Komisja może dokonać szczegółowego przeglądu w dowolnym momencie, w przypadku gdy na skutek istotnych zmian konieczne będzie przeprowadzenie przez nią ponownej oceny równoważności stwierdzonej niniejszą decyzją. Taka ponowna ocena może prowadzić do uchylenia niniejszej decyzji, co w konsekwencji spowoduje, że automatycznie kontrahenci ponownie będą podlegać wszystkim wymogom określonym w rozporządzeniu (UE) nr 648/2012.

(19)

Środki przewidziane w niniejszej decyzji są zgodne z opinią Europejskiego Komitetu Papierów Wartościowych,