KOMISJA WSPÓLNOT EUROPEJSKICH,

uwzględniając Traktat ustanawiający Wspólnotę Europejską,

uwzględniając dyrektywę 2004/17/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. koordynującą procedury udzielania zamówień publicznych przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych (¹), w szczególności jej art. 30 ust. 4 i 6,

uwzględniając wniosek złożony przez Republikę Finlandii pocztą elektroniczną dnia 20 lutego 2006 r. oraz dodatkowe informacje, o których udzielenie pracownicy Komisji wnieśli pocztą elektroniczną dnia 10 marca 2006 r. i których Republika Finlandii udzieliła pocztą elektroniczną w dniu 23 marca 2006 r.,

uwzględniając wnioski niezależnego organu krajowego, Kilpailuvirasto (fińskiego urzędu ochrony konkurencji), według których spełnione zostałyby warunki stosowania art. 30 ust. 1 dyrektywy 2004/17/WE,

a także mając na uwadze, co następuje:

(1) Artykuł 30 dyrektywy 2004/17/WE stanowi, że zamówienia mające na celu umożliwienie prowadzenia jednego z rodzajów działalności, których dotyczy ta dyrektywa, nie podlegają tej dyrektywie, jeżeli w państwie członkowskim, w którym ta działalność jest wykonywana, podlega ona bezpośrednio konkurencji na rynkach, do których dostęp nie jest ograniczony. Bezpośrednie podleganie konkurencji ocenia się na podstawie obiektywnych kryteriów, uwzględniających specyfikę danego sektora. Dostęp do rynku uznaje się za nieograniczony wówczas, kiedy dane państwo członkowskie wykonało i zastosowało właściwe wspólnotowe akty prawne otwierające dany sektor lub jego część. Te akty wymienione są w załączniku XI do dyrektywy 2004/17/WE; w odniesieniu do sektora energii elektrycznej w załączniku tym wymienia się dyrektywę 96/92/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 19 grudnia 1996 r. dotyczącą wspólnych zasad rynku wewnętrznego energii elektrycznej (²). Dyrektywa 96/92/WE została zastąpiona dyrektywą 2003/54/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 26 czerwca 2003 r. dotyczącą wspólnych zasad rynku wewnętrznego energii elektrycznej i uchylającą dyrektywę 96/92/WE (³), która wymaga jeszcze większego otwarcia rynku.

(2) Zgodnie z art. 62 ust. 2 dyrektywy 2004/17/WE tytułu III tej dyrektywy, określającego reguły dotyczące konkursów na usługi, nie stosuje się do konkursów organizowanych w danym państwie członkowskim w celu wykonywania działalności, w odniesieniu do której na mocy decyzji Komisji stosuje się art. 30 ust. 1 lub w odniesieniu do której uznano, że ustęp ten ma zastosowanie na mocy art. 30 ust. 4 akapit drugi lub trzeci lub art. 30 ust. 5 akapit czwarty.

(3) Wniosek złożony przez Republikę Finlandii dotyczy wytwarzania, w tym wytwarzanie w skojarzeniu z ciepłem, energii elektrycznej, jak i jej sprzedaży (hurtowej i detalicznej). Rynek sprzedaży hurtowej w Finlandii jest w dużym stopniu zintegrowany ze skandynawskim rynkiem energii (Dania, Norwegia, Szwecja i Finlandia). Składa się on z rynku handlu dwustronnego między producentami z jednej strony i dostawcami oraz przedsiębiorstwami przemysłowymi z drugiej strony oraz dobrowolnej skandynawskiej giełdy energii Nordpool, która obejmuje rynek transakcji natychmiastowych oraz terminowych. Zatem sytuacja wyraźnie rozwija się w kierunku regionalnego rynku hurtowego, pomimo że ograniczone zdolności przesyłowe dzielą rynek na różne pod względem cenowym obszary, a Finlandia jest jednym z nich. Zatem zgodnie z władzami fińskimi oraz Nordpool Finland Finlandia była przez 9,3 % roku 2005 osobnym obszarem cenowym (⁴). W odniesieniu do wytwarzania można również zauważyć wyraźny rozwój w kierunku rynku regionalnego, pomimo że ograniczone zdolności przesyłowe i ograniczenia mocy (⁵) w połączeniach między sieciami fińskimi a sieciami w innych obszarach Wspólnoty i Rosji mogą wpłynąć na tymczasowe ograniczenie rynku do terytorium Finlandii, z wyłączeniem Wysp Alandzkich. Obszar rynku sprzedaży detalicznej odpowiada terytorium Finlandii, z wyłączeniem Wysp Alandzkich, uwzględniając potwierdzony przez władze fińskie fakt, że sprzedawcy energii elektrycznej z innych krajów skandynawskich nieprowadzący działalności w Finlandii nie stanowią jeszcze realnej alternatywy dla konsumentów lub małych i średnich odbiorców.

(4) Powyższą ocenę oraz wszelkie inne oceny zawarte w niniejszej decyzji formułuje się wyłącznie na użytek dyrektywy 2004/17/WE i bez uszczerbku dla stosowania zasad konkurencji.

(5) Finlandia wdrożyła i zastosowała nie tylko dyrektywę 96/92/WE, lecz również dyrektywę 2003/54/WE, wybierając rozdział w zakresie stosunków własnościowych dla sieci przesyłowych oraz rozdział prawny i funkcjonalny sieci dystrybucyjnej, z wyłączeniem najmniejszych przedsiębiorstw. W związku z powyższym zgodnie z art. 30 ust. 3 akapit pierwszy dostęp do wymienionego rynku należy uznać za nieograniczony.

(6) Bezpośrednie podleganie konkurencji należy oceniać na podstawie różnych wskaźników, z których żaden sam w sobie nie ma znaczenia decydującego.

(7) W komunikacie Komisji do Rady i Parlamentu Europejskiego: Sprawozdanie z postępów w tworzeniu wewnętrznego rynku gazu ziemnego i energii elektrycznej (⁶), zwanym dalej „sprawozdaniem z 2005 r.”, Komisja zawarła stwierdzenie, że „wiele krajowych rynków charakteryzuje wysoki stopień koncentracji w sektorze energetycznym, utrudniający powstanie rzeczywistej konkurencji” (⁷). W związku z tym uznaje się, iż w odniesieniu do wytwarzania energii elektrycznej „jednym ze wskaźników poziomu konkurencji na rynkach krajowych jest łączny udział w rynku trzech największych producentów (energii elektrycznej)” (⁸). Zgodnie z załącznikiem technicznym (⁹) łączny udział w rynku trzech największych producentów całej produkcji na rynku skandynawskim wynosi 40 % (¹⁰), co stanowi zadowalająco niski poziom. W odniesieniu do terytorium fińskiego łączny udział w rynku trzech największych producentów jest oczywiście wyższy (¹¹). Jednakże okresy, w których fiński rynek jest odizolowany, są ograniczone (¹²). Zatem przez większość roku występuje presja konkurencyjna wynikająca z możliwości pozyskiwania energii elektrycznej spoza terytorium Finlandii, spotęgowana brakiem opłat za przesył między krajami skandynawskimi. Tymczasowy charakter ograniczeń możliwości przesyłowych utrudnia dokonywanie inwestycji na terytorium Finlandii bez uwzględniania innych producentów na rynku skandynawskim. Czynniki te powinny zatem zostać potraktowane jako wskaźnik bezpośredniego podlegania konkurencji w przypadku rynku produkcji niezależnie od tego, czy dotyczy to rynku krajowego fińskiego, czy powstającego rynku regionalnego.

(8) Stopnie koncentracji i płynności są również dobrymi wskaźnikami konkurencji na hurtowym rynku energii elektrycznej. Udział w rynku Nord Pool Sport AS - dobrowolnej skandynawskiej giełdy energii opisanej w motywie 3 - w 2004 r. wynosił 42 % rzeczywistych dostaw do krajów skandynawskich (¹³). W odniesieniu do rynku regionalnego jest to zadowalająca wielkość dostaw. Ponadto na warunki konkurencji na hurtowym rynku energii elektrycznej znacząco wpływa handel finansowy energią elektryczną na obszarze rynkowym, który pod względem wielkości poprzez NordPool, stanowił 1,5 wielkości konsumowanej w krajach skandynawskich (¹⁴) (oraz przy uwzględnieniu innych określonych transakcji, jak na przykład rynku pozagiełdowego (OTC - Over the Counter) czy sprzedaży bezpośredniej, stanowił on czterokrotność tej wielkości) (¹⁵). Zgodnie z tym, co uwzględniono w załączniku technicznym (¹⁶), taki stopień płynności powinien zostać uznany za zadowalający, tj. jest on wystarczający do ustanowienia wskaźnika dobrze funkcjonującego i konkurencyjnego rynku regionalnego. Jak wskazano powyżej, należy również sprawdzić konkurencję, uwzględniając wyłącznie terytorium Finlandii. Po pierwsze, należy ponownie podkreślić, iż problemy związane z ograniczeniami przesyłowymi mają charakter tymczasowy, a nie stały. Zatem występuje ciągła presja konkurencyjna wynikająca z możliwości pozyskiwania energii elektrycznej spoza terytorium Finlandii, spotęgowana brakiem opłat za przesył między krajami skandynawskimi. Ponadto ceny hurtowe energii elektrycznej w Finlandii są ustalane przez Nordpool. Czynniki te należy zatem potraktować jako wskaźnik bezpośredniego podlegania konkurencji w przypadku rynku hurtowego niezależnie od tego, czy dotyczy to rynku krajowego fińskiego czy powstającego rynku regionalnego.

(9) Uwzględniając wielkość analizowanego kraju, liczba podmiotów gospodarczych na rynku hurtowym (ponad sześćdziesiąt podmiotów, z których znacząca liczba oferuje swoje usługi w całym kraju) jest dość znacząca, co dotyczy również liczby przedsiębiorstw mających ponad 5 % udział w rynku. Zgodnie z najnowszymi dostępnymi informacjami łączny udział w rynku trzech największych przedsiębiorstw pod względem dostaw na rzecz małych i średnich przedsiębiorstw, jak i bardzo małych odbiorców i odbiorców domowych, jest zadowalająco niski, na poziomie 35-40 % (¹⁷). Wymienione czynniki należy zatem potraktować jako wskaźnik bezpośredniego podlegania konkurencji.

(10) Funkcjonowanie rynkowych mechanizmów bilansowania należy również uznać za wskaźniki, nie tylko w odniesieniu do produkcji, lecz również w odniesieniu do rynków hurtowych i detalicznych. W istocie „każdy uczestnik rynku, który nie jest w stanie łatwo dostosować swojego portfela działalności wytwórczej do cech swoich odbiorców, może być narażony na skutki różnicy między stosowaną przez OSP (operatora systemu przesyłowego) ceną rozliczeniową odchyleń a ceną, po której OSP ponownie skupi nadwyżkę wytworzonej energii. Ceny te mogą być narzucone OSP bezpośrednio przez regulatora lub kształtować się w oparciu o mechanizm rynkowy, w którym cena ustalana jest na podstawie zgłaszanych przez różnych wytwórców ofert przyrostowych lub redukcyjnych (...); podstawową trudnością dla małego uczestnika rynku jest ryzyko dużej rozpiętości między ceną kupna od OSP a ceną odsprzedaży. Sytuacja taka występuje w szeregu państw członkowskich i prawdopodobny jest jej negatywny wpływ na rozwój konkurencji. Duża rozpiętość cenowa może być wskaźnikiem niewystarczającego poziomu konkurencji w obszarze rynkowych mechanizmów bilansowania, gdzie rynek może być zdominowany przez tylko jednego czy dwóch dużych wytwórców. Trudności takie nasilają się tam, gdzie użytkownicy sieci nie są w stanie skorygować swojej sytuacji w czasie zbliżonym do rzeczywistego” (¹⁸). W obszarze skandynawskim istnieje zintegrowany rynkowy mechanizm bilansujący dla dostarczania zbilansowanej energii, a jego główne cechy (ustalanie cen na zasadach rynkowych, półgodzinne zamknięcia okresu zgłoszeń ofert oraz stosunkowo niska rozpiętość cenowa) należy przyjąć za wskaźnik bezpośredniego podlegania konkurencji.

(11) Ze względu na charakterystykę omawianego produktu (energii elektrycznej) oraz małej dostępności lub całkowitym braku odpowiednich produktów lub usług zastępczych, w ocenie konkurencyjności rynków energii elektrycznej większego znaczenia nabiera konkurencja cenowa i kształtowanie cen. Wskaźnikiem istnienia rzeczywistej konkurencji cenowej jest liczba odbiorców zmieniających dostawcę; czynnik ten pośrednio jest także „naturalnym wskaźnikiem skuteczności funkcjonowania konkurencji. Jeśli niewielu klientów decyduje się na zmianę, prawdopodobnie istnieje problem w funkcjonowaniu rynku, nawet jeśli weźmie się pod uwagę korzyści płynące z możliwości renegocjacji umów z dotychczasowym, dobrze znanym dostawcą” (¹⁹). Ponadto „istnienie regulowanych cen dla odbiorcy końcowego jest bez wątpienia kluczowym wyznacznikiem zachowań odbiorców (...). Mimo że zachowanie regulacji może być uzasadnione w okresie przejściowym, w miarę narastania potrzeb inwestycyjnych w coraz większym stopniu powodować będzie ono wzrost zakłóceń” (²⁰).

(12) W Finlandii stopień odbiorców zmieniających dostawcę dla trzech kategorii odbiorców - tj. dużych i bardzo dużych zakładów przemysłowych, małych i średnich zakładów przemysłowych i przedsiębiorstw oraz bardzo małych przedsiębiorstw i odbiorców domowych - przekracza 75 % dla pierwszych dwóch grup i 30 % dla ostatniej kategorii (²¹), przy czym nie ma regulacji cen dla odbiorców końcowych (²²), tzn. same podmioty gospodarcze ustalają ceny, które nie muszą być zatwierdzane przez żadne organy przed ich wprowadzeniem. Zatem sytuacja w Zjednoczonym Królestwie pod względem zmiany dostawców oraz regulacji cen dla odbiorcy końcowego jest zadowalająca i należy traktować ją jako wskaźnik świadczący o bezpośrednim podleganiu konkurencji.

(13) Z uwzględnieniem wyżej wymienionych wskaźników oraz ogólnej sytuacji w omawianym sektorze w Finlandii - zwłaszcza dotyczącej stopnia oddzielenia sieci od wytwarzania/podaży oraz skutecznej regulacji dostępu do sieci - której obraz uzyskać można na podstawie informacji przedłożonych przez Finlandię, sprawozdania z 2005 r. oraz załącznika technicznego do tego sprawozdania, należy uznać, że w odniesieniu do wytwarzania i sprzedaży energii elektrycznej w Finlandii z wyłączeniem Wysp Alandzkich spełniony został warunek bezpośredniego podlegania konkurencji określony w art. 30 ust. 1 dyrektywy 2004/17/WE. Jak wskazano powyżej w motywie 5, za spełniony należy uznać także dalszy warunek swobodnego dostępu do działalności. W związku z tym nie należy stosować dyrektywy 2004/17/WE w odniesieniu do udzielania przez podmioty zamawiające zamówień mających umożliwić wytwarzanie lub sprzedaż energii elektrycznej na wymienionych obszarach geograficznych; dyrektywy tej nie należy stosować także w odniesieniu do organizowania przez podmioty zamawiające konkursów na prowadzenie takiej działalności na tych obszarach.

(14) Niniejsza decyzja opiera się na sytuacji prawnej i faktycznej istniejącej w lutym 2006 r., ustalonej na podstawie informacji przedłożonych przez Republikę Finlandii oraz wynikających ze sprawozdania z 2005 r. oraz załącznika technicznego do tego sprawozdania. Decyzja ta może ulec zmianie, jeżeli nastąpią istotne zmiany sytuacji prawnej i faktycznej, które spowodują, że przestaną być spełniane warunki stosowania art. 30 ust. 1 dyrektywy 2004/17/WE.

(15) Środki określone w niniejszej decyzji są zgodne z opinią Komitetu Doradczego ds. Zamówień Publicznych,

PRZYJMUJE NINIEJSZĄ DECYZJĘ:

Artykuł 1

Dyrektywy 2004/17/WE nie stosuje się w odniesieniu do zamówień udzielanych przez podmioty zamawiające mających umożliwić im wytwarzanie lub sprzedaż energii elektrycznej w Finlandii z wyłączeniem Wysp Alandzkich.

Artykuł 2

Niniejsza decyzja opiera się na sytuacji prawnej i faktycznej istniejącej w lutym 2006 r., ustalonej na podstawie informacji przedłożonych przez Republikę Finlandii oraz wynikających ze sprawozdania z 2005 r. oraz załącznika technicznego do tego sprawozdania. Decyzja ta może ulec zmianie, jeżeli pojawią się istotne nowe fakty lub nastąpi istotna zmiana sytuacji prawnej, które spowodują, że przestaną być spełniane warunki stosowania art. 30 ust. 1 dyrektywy 2004/17/WE.

Artykuł 3

Niniejsza decyzja skierowana jest do Republiki Finlandii.

Sporządzono w Brukseli, dnia 19 czerwca 2006 r.